*作者:王晓莉,北京市康达(西安)律师事务所合伙人律师,人力资源高级管理师,电话/微信18392998098

受疫情影响的持续冲击,尤其现在国外疫情的迅速蔓延,中国已经关闭了入境的很多航班,很多外贸企业没有海外订单举步维艰,国内的酒店、餐饮、电影院、零售、物流企业纷纷面临收入锐减,有些还至今迟迟还复不了工,企业有可能面临着亏损乃至裁员的境地。本期我们将从企业和员工角度分析下面对不同的情况如何解除双方的劳动合同。

一、因疫情影响,企业严重亏损,企业可否解除合同?

2020年1月24日,人力资源社会保障部办公厅紧急发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,其中第二点提到:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。”

企业因为疫情迟迟未能复工,即使复工也未必能恢复到正常的生产水平,由此造成的损失是多个方面的,而职工一旦被裁员辞退,在这一形势下重新寻找工作也是难题。

人社厅的这一通知,允许企业通过调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,同时兼顾了企业与职工双方的利益。其中提到企业“尽量不裁员或者少裁员”,用“尽量”一词体现了这句话实为倡议性质,并非强制企业不能裁员。而企业因为疫情生产经营困难需要裁员的,必须符合法定条件与程序。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一) 依照企业破产法规定进行重整的;

(二) 生产经营发生严重困难的;

(三) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

根据《企业经济性裁减人员规定》第二条,用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政府规定的严重困难企业标准,确需裁减人员的,可以裁员。陕西目前没有当地的规定,我们看看北京、天津规定。

《北京市企业经济性裁减人员规定》,“本市行政区域内参加失业保险的企业具有下列情况之一的,可以实施经济性裁减人员:(2)连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加,资不抵债、80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。

《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》,“生产经营状况发生严重困难确需裁减人员,应当同时具备下列条件:(一)生产经营实际亏损连续三年(财政决算年度)以上,亏损额逐年增加,且生产经营状况无明显好转;(二)连续两年开工率不足60%,有50%以上职工下岗待工;(三)连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。

因此,因疫情导致亏损必须达到生产经营发生严重困难的程度才能进行裁员,且裁员须履行以下程序:

1、提前30日向工会或全体职工说明情况;

2、提出裁减人员方案;

3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;

4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;

5、由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续。

通过以上可以看出,要满足经济性裁员的条件非常严格,对企业来说如果不符合条件一不小心就变成了违法解除。

二、受疫情影响,企业无法按时发工资,员工能解除劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

该条法律赋予劳动者解除劳动合同并可以要求用人单位支付经济补偿的权利,但该条款的运用需要考察用人单位的主观恶意。受到疫情影响,部分行业、企业暂时遇到经营、资金上的困难,职工应与企业携手同行,共克时艰。

 国家人社部和我省充分考虑到了疫情对企业和职工造成的影响,对疫情期间的工资支付进行了明确和规范。根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/企业家协会、全国工商联于2020年2月7日联合印发的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号),结合《陕西省企业工资支付管理办法》规定,对受疫情影响用人单位因生产经营困难,无法按时支付工资的,经与本单位工会或者职工代表协商一致后,可以延期在30日内支付工资。

三、员工以疫情危险不复工,公司能解除劳动合同吗?

劳动者在劳动关系中,应当接受用人单位的管理,服从用人单位对其的劳动分工和工作安排,遵守劳动纪律和规章制度。目前企业复工复产后,存在个别劳动者故意拖延拒不复工的情况。对此,已复工复产的企业在为员工提供必要的防疫措施和劳动保护的前提下,应主动劝导职工及时返岗。如职工经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,企业可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项规定,即以劳动者严重违反用人单位的规章制度,提前解除劳动合同。

对于不愿返岗复工,严重影响企业正常复工复产的职工,用人单位可以行使劳动合同解除权,但是提醒用人单位在行使该权利时应留存通知职工企业已复工复产、劝导职工及时返岗的相关证据,否则用人单位的解除行为会因为缺少证据支撑被认定为违法解除。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题中规定,指导规范用工管理。在疫情防控期间,要指导企业全面了解职工被实施隔离措施或政府采取的紧急措施情况,要求企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。对符合规定的复工企业,要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施,积极动员职工返岗。对不愿复工的职工,要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,指导企业依法予以处理。鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法,对采取相应措施后仍需要裁员的企业,要指导企业制定裁员方案,依法履行相关程序,妥善处理劳动关系,维护企业正常生产经营秩序。

四、受疫情影响,用人单位能否以“不可抗力”为由解除劳动合同?

不可抗力属于《合同法》中的专业用语,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱三方面。而《劳动合同法》只规定了“客观情况发生变化”,本次疫情的影响是否可以归结为“客观情况发生变化”,根据《劳动法合同》第40条第1款第3项的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以解除劳动合同。以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同,需要满足以下条件:

1.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。

对于何为客观情况发生重大变化,可以参照《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

2.该变化导致原劳动合同无法履行。

当前疫情是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,以及是否会导致原劳动合同无法履行,需要根据用人单位的具体状况判断。为抗击疫情,各地政府相继出台了对企业的扶持政策,从各类通知中也能了解到,国家并不鼓励疫情期间裁员的做法,因此法院对于该条适用条件的认定可能较为严格。

3.经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

协商是必经程序,企业应当注意留存协商的相关证据,并且只有在未就变更达成一致情况下才可解除劳动合同。

4.提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

5.通知工会。

《劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。

6.支付经济补偿金。

根据《劳动合同法》第47条,经济补偿的具体计算方法为:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

上述经济补偿即为劳动法实务中常说的“N”,若用人单位没有履行提前通知的义务,还应多支付劳动者一个月工资,即“N+1”。

综上,疫情期间企业要想依据《劳动合同法》第40条与员工解除劳动合同,需要满足一定条件,并且经过法定程序。而实务中有些企业认为只需要支付N+1的经济补偿便可与职工解除劳动合同,这种看法是错误的。

五、员工违反防疫隔离规定,企业是否可以解除劳动合同

 得益于各地雷厉风行的防控举措,国内疫情平复依稀透现胜利的曙光。虽是曙光初现,但有人已经急于挣脱防疫的锁链,想要一步到位的回归正常生活。近期的公开新闻报道中,已出现多起不服从防疫隔离规定的事件。而在这些事件的处理中,除了有关部门的劝导教育,我们还看到了企业的积极干预。例如在近期曝光的北京“跑步女”事件中,所在公司第一时间发布声明,称已根据相关规定对该员工作出辞退处理。

《传染病防治法》第12条规定,在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。同法第39条第2款规定,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。

有观点认为,员工违反防疫隔离的行为对企业影响有限,企业单方辞退反应过度。2020年2月20日,当当网复工因为疏于防控,出现一名新冠肺炎确诊病例,结果导致66名员工集中感染。而据北京市发展改革委副主任张艳林介绍,针对当当网确诊病例,北京市第一时间约谈了当当网,企业风评更是瞬间一落千丈,跌至谷底。甚至有评论直接将矛头指向法定代表人俞渝,更是冠以“员工感染,多人隔离,当当网俞渝的马虎个性和刻薄哲学”之名,大有公开讨伐之意。

由此可见,企业在疫情期间如果放任自流,一旦出现疫病传播,不仅危害其他员工的身体健康和生命安全,还将引发严重的公关危机和声誉损害。

(一)公司解除违反防疫隔离的员工,可以用什么依据?

我国法律奉行解除法定原则,任何没有法律依据的解除行为都是违法解除。虽然员工违反防疫隔离给企业造成了负面影响,但企业是否能当然行使解除权还要结合员工行为的定性以及自身规章制度规定来具体分析与判断。

一般认为,如企业规章制度明确规定将员工违反防疫隔离行为列入严重违纪范围的,企业可以直接援引《劳动合同法》第39条第(二)项“严重违反用人单位的规章制度”行使解除权。同时,根据同条第(六)项规定,若员工违反防疫隔离的行为被追究刑事责任的,即便缺乏规章制度规定,企业也可以按照法律规定行使解除权。

(二)公司制度是否约束的了非工作时间的私人行为?

该女子的行为不是发生在工作场所,不是处理公司事务;就算是违法却也达不到犯罪,就算是公德有亏,却也是私人行为;公司制度是不是就没办法了?

理论上劳动关系,本质上是交易关系,劳动者提供劳动,用人单位为劳动者的支付报酬;但是劳动合同的履行,是全面的,不可能光是工作时间和工作行为,还会产生相应的附随义务。比如:用人单位会对劳动者上下班时间的非本人主要责任的交通事故承担工伤责任,对劳动者患病有个医疗期上的法律责任等。相反,劳动者也因劳动合同履行产生相应的注意义务、忠诚义务等。

(二)什么样的违反公司的规章制度会被认同为“严重”?

理论上对于违反公司制度,可以结合职业、岗位、公司性质、主观恶性、造成后果、一般人认识等综合来评判,还有是否对劳动合同履行有影响,对公司声誉严重不利,对生产经营管理造成严重影响等。公司要尽量文字明确违反公司制度的行为,并做好分级,类似行为什么是轻度违反、什么中度违反、什么是严重违反。

(三)没有十全十美的制度,员工行为实在是没有规章制度做支撑能解除吗

1、一般来说,没有明文的合理合法规章制度做支撑,用人想以严重违反公司制度为理由来单方面解除,难、很难、非常难,并且搞不好就弄成非法解除了,得不偿失!慎用、慎用、慎用。

2、但是也有例外!如果用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示,但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为,且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为,用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。

3、法条信息:

《劳动法》第三条第二款中规定,劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。

因此,遵守劳动纪律和职业道德是对劳动者最基本的要求,即便在用人单位规章制度未作出明确规定,劳动合同中亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律或职业道德的,用人单位仍可依据《劳动法》的相关规定行使解除权。劳动者亦应遵守基本的劳动纪律和职业道德,不能以规章制度未规定为由规避用人单位合理合法的管理行为。

同样拜耳的单方面解除行为,如果仲裁大概率也会获得支持。疫情爆发以来,国家为了防控花了巨大的代价!政府根据《突发事件应对法》和《传染病防治法》的规定,作出了防控措施,该女士当然应该遵守。而她的行为违反隔离措施,已经违反了《治安管理处罚法》,而且要重新隔离也对劳动合同的履行造成影响,还影响了拜耳中国的声誉,对其作出辞退显然合理。


2020年04月09日

2020年2月劳动人事专刊

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