▲作者:王晓莉,北京市康达(西安)律师事务所合伙人律师,人力资源高级管理师,电话/微信18392998098

一场疫情,将原本计划春节后上班的企业和员工的工作秩序打乱,从各地的政策来看,绝大多数的复工都需要企业做好充足疫情应对措施,提交复工申请,且要经当地疫情指挥部的批准才可。对于非关系国民基本生产生活需要的企业,非规模以上的企业,很多都不能如期复工,对于不能复工期间,如何合理安排员工及工作,本人分析了以下几种灵活办公方式进行解析:

一、 在家办公
由于受疫情影响,在家办公成为首当其冲的工作方式,关于这种工作方式比较适合于:企业的管理层、互联网公司、业务主要在国外,研发、技术等岗位、不适用于蓝领员工、现场操作员工、原材料加工等企业。接下来我们详细解析该用工方式。

1、延期复工期间,企业安排员工在家办公,企业应如何支付工资?

在家办公就是在工作,只是工作地点从原来的单位变更为家里。虽然西安市人民政府发布了,不能于2月9日前复工,但由于2月3日~7日实际上应该为工作日,故企业在有条件的情况下,可以鼓励和安排员工在家进行办公,在这个期间不能在家办公,企业也应该正常发放工资(关于此期间工资发放在20201期专刊已经说明过)。但2月10日后企业还是不能复工的,企业有权利要求员工在家办公,在家办公视为正常劳动时间,正常上岗,企业应该照发工资。当然企业可以加强在家办公期间的管理,比如提交工作报告、在线打卡、工作任务安排等。

2、员工在家办公,如果发生人身伤害,是否能够认定为工伤?

是否可以认定为工伤需要视具体情况来定,且在家办公的工伤认定对于员工的举证要求较高。根据《工伤保险条例》第十四条,工伤认定主要集中在上下班途中的交通事故及工作过程发生的伤害,以及职业病,基本要求工作时间、工作场所、工作原因三个要素因疫情影响,企业要求员工在家办公,则家可视为“工作场所”或“因工外出期间”,在此期间受到人身伤害符合工作时间、工作场所,但具体受伤原因是否是与工作相关,关键在于职工所遭受的身体伤害与履职之间是否存在必然联系、有无因果关系。比如,员工可能需要证明在受伤时正在工作(比如:受伤时电脑中停留的工作编辑页面)。在已有案例中,有员工因上班期间上厕所摔倒受伤被认定为工伤,但此伤害若发生在家中办公,可能就需要员工承担更高的举证责任证明其与履职存在因果关系。

3、员工在家办公,如果企业要求员工发送定位进行打卡,是否会有侵犯员工隐私权的风险?

有可能。个人定位信息往往包含了个人习惯及个人生活隐私等诸如此类事项。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定,“行踪轨迹”属于“公民个人信息”,员工的精确定位信息属于隐私权范围。

但是可以出于特殊的目的收集该等信息未必必然会构成侵权,可采用以下方式获得豁免,例如:由劳动者书面确认并同意使用定位系统进行考勤;同时保证非工作时间不对劳动者进行定位;妥善保管相关信息,严防信息数据泄露等。如果员工不愿提供定位,也可以明示拒绝企业的相关要求,并与企业协商通过其他方式进行管理。

二、停工停产方式

1、什么是停工停产?

企业停工停产是指企业因自身生产任务不足而非因劳动者本人或第三方原因造成的经营严重困难,导致企业无法安排员工进行有效生产,企业单方面决定暂时中止为劳动者提供劳动条件,劳动者不能按正常工作制度提供劳动的情形。

用人单位部分人员上班,部分人员只是因为疫情问题而采用停工停产是有一定隐患的,一般停工停产针对的是所有人员,或者是由于产线、客观情况导致的一个部门的绝大多数人员不能上岗,而不是只针对个别人员采用的方法。

2、企业停工停产期间员工工资的如何发放?

《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定:用人单位停工停产,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停产,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。

3、停工停产的性质?疫情期间能否适用?
从以上停工停产的定义可以看出停工停产一般是指的长期性的企业停工,由于疫情只是短暂性的停工,本人不建议适用,因为我们可以看到,“未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”,只有超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,“应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”。很多的企业管理人员只关注了第二个工资支付周期可以发放最低工资标准的75%支付劳动者生活费,但提前是第一个工资支付工期必须按月全额工资标准支付,对于长期性的停产企业来说,肯定是可以减轻工资成本的,比如现在疫情期间的武汉当地的企业,采用这种方式很符合,但对于其他地区的企业说,还是要具体结合企业的情况来适用。

4、西安市人社局出台的复工复产政策,关于“支持协商未返岗期间的工资待遇采用停工停产的方式来发放”,如何理解?

《西安市人社局西安市人社局、市总工会、西安企业及企业家联合会、市工商联共同研究,就做好我市疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产提出5方面12条意见》,其中第4条规定:受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,指导企业参照国家和我省关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商,在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按照不低于西安市最低工资标准的75%支付生活费。该项针对疫情期间的特殊政策,对延迟复工或未返岗期间的的职工工资发放提供指导,要求参照停工停产的待遇支付。但是如上述第1-3条对停工停产的法律解析,本人觉得该条规定和法律关于企业停工停产本质和出发点还是不同的,首先,对于用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,是因为疫情的影响不能返回工作岗位上班(如封路、封村、交通封堵、居家隔离等),但企业已经复工并正常生产经营,所以是不存在企业停工停产的情形的。其次,企业即使没有被当地政府批准复工,政策规定“参照我省关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商”,这个本质上属于企业与员工协商一致变更薪酬待遇,既然协商一致达成了工资支付标准的变更,就无需遵照是一个工资支付周期,还是第二个工资周期。故请企业在适用该条时根据分析具体情况谨慎适用。

三、轮岗轮休、缩短工时方式

1、轮岗轮休、缩短工时基本概念

缩短工时是指用人单位通过减少劳动者的法定工作时间(不包括缩短加班时间),并同步减少劳动者相应比例的工资,以达到降低企业用工成本的目的。例如企业将员工原有的工作日八小时工作制缩短为工作日五小时工作制,并按照五小时工作制发放工资。

轮岗轮休在实务中分为两种情形:

1)、第一种情形为劳动者的工作时间、工作量均保持不变,只是具体的工作方式发生变化,如某些互联网设计类公司将现场办公改为在家远程办公的工作模式,工作时间和工作量均保持不变。此种情形实际是劳动合同的履行方式发生了变化,用人单位并不能单方降低劳动者的薪资待遇,也就无法达到有效降低企业用工成本以稳定工作岗位的目的,故本人认为这个是本质和表现形式的不同,应按照在家办公的方式支付正常标准的工资。

2)第二种情形则是劳动者的工作时间、工作量等均发生变化,比如企业将原一周工作五天、每天工作八小时工作制调整为员工做一休二的轮班工作模式。此种情形还会涉及劳动者薪资待遇的变化,与缩短工时有异曲同工之处。

2、用人单位单方采取轮岗轮休、缩短工时方式是否可行?

《劳动合同法》第三十五条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。用人单位与劳动者协商一致采取轮岗轮休、缩短工时显然符合上述规定,这也是国家人社部和陕西当地人社一直以来所鼓励、倡导的。《西安市关于稳定劳动关系,支持复工复产12条》第5条规定:支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或职工代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。

3、如用人单位与劳动者就轮岗轮休、缩短工时事宜未能协商一致,用人单位能否根据《劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”或以企业行使用工自主权为由单方解除劳动者的劳动合同呢?

原劳动部印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条规定将“客观情况发生重大变化”界定为:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况(指经济性裁员)。全国人大常委会法工委发言人2020年2月10日表示:“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

但劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性,而合同关系不具有人身属性,因此《合同法》上的不可抗力不能完全等同于《劳动合同法》上的“客观情况发生重大变化”。即便我们将本次新冠肺炎疫情视为劳动法上的不可抗力,将疫情防控措施(如棋牌室、卡拉OK厅等娱乐场所相对密闭、人员相对聚集的企业被要求停业)视为因政策变化导致发生停产等重大变化,仍需慎重评估这一重大变化是否确实导致劳动合同无法继续履行。当前,除湖北外,全国其他省份疫情已基本得到控制,西安、上海、浙江、江西等地明确提出“一手抓防控,一手抓恢复生产,全面恢复生产生活秩序”。对大部分企业而言,因疫情导致生产经营困难是暂时的,疫情可能会导致劳动合同的部分条款如工资标准等无法履行或继续履行的成本过高,但并不意味着劳动合同完全、永久无法履行。

另外,鉴于如何界定“客观情况发生重大变化”在司法实践中争议较大,容易产生分歧与争议,法官具有较大的自由裁量权,在当前政府鼓励企业与员工共担责任、共渡难关的大背景下,法院极可能认定疫情并不导致劳动合同无法履行,并由此判决用人单位败诉。

四、“综合调剂年度休息日”

1、如何正确理解“综合调剂年度休息日”?

“综合调剂年度休息日”即现在不能复工的工作日员工全部休息,复工后员工补班。考虑到企业在疫情防控期间面临的成本问题,综合调剂使用年度内休息日的政策,可以让企业先安排员工使用后面的休假,后期再安排员工补班,既可以达到在疫情防控期间降低企业用工成本,又可以为企业后期复工复产后的生产及运行提速。看上去,员工没吃亏,全年还是工作这些天,只是提前到疫情期间休息,而且休息期间工资还拿全额的工资;单位也没吃亏,现在正常发放了工资,虽然有预发,但后期员工还是要补回来休息的日子,有可能将来如果加班多,实际上还节省了未来的加班费。

2、“综合调剂年度休息日”方式的适用情况?

综合调剂意味着后续要把班补回,主要针对整体停工或生产类员工整体使用或针对未来可能有加班行为发生的员工如极少数员工或后期不会加班的员工适用该政策,后续如何补回这些班?举个简单的例子,单独的几个员工,分散在不同的部门,休息日来公司上班,谁来管理?单独的给他们安排任务吗?此时可能会有额外的成本产生;又如产线几个人单独调剂,现在他们几个单独来补班,真的能够让产线正常运转么?所以,建议企业如果使用该政策,尽量和相关职能部门沟通好,后续是否确有调剂的必要性,以及如果调剂的话,尽可能在最开始就确定适用的人数及批次,尽可能提前考虑后续休息日的工作计划,这样才能真正的对后续的复工提速有帮助。

当然,该政策是疫情防控下的特殊应对政策,在企业无暇顾及后续安排时,先使用该政策也不失为一种好的应对策略,至于后期这个班怎么补,肯定会有加班的产生,使用了总归对公司是不吃亏的选择。其次,企业也可以考虑该政策和轮岗轮休等政策结合使用,也不失为一种好的调剂方式。

3“综合调剂年度休息日”对不同工时制员工的影响?

对于标准工时制来说,该政策意义重大:首先,提前预支休息而事后补班,如无本政策依据,实际很难与员工沟通并确定;其次,防止了一个员工争论点“疫情停工期间,不得不休息,该期间是不是本来就应该有收入?既然收入本来就该有,为什么让我后期再补班?”

对于综合计算工时来说,年度周期的无影响,本就可以年度统筹安排;月度、季度、半年为周期的,如在第一个周期内无法统筹安排完毕的,影响同标准工时。

不定时工作制度的员工,由于工作内容、工作岗位的特点,本身便弱化了休息日的概念,不受该政策影响。

4、采取“综合调剂年度休息日”的核心的操作?

综合调剂年度内休息的具体方式本身就是对员工工作方式、休息休假的调整, 根据《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。故企业有工会的优先与工会协商确定,没有的话,企业与员工可以一对一协商或者集体协商,用人单位可根据自己情况选择适用。

5、在前期使用的调剂休息日期间,是否必须支付员工工资?

在劳动关系方面,休息日是无薪日,员工现在先休后补班,那么现在是否需要扣除这些休息日对应的工资?个人认为该政策出台的前提是支持企业稳岗,员工以后期劳动换疫情期间薪酬,显然疫情期间应该发全薪,否则就不可能后期再调剂。

6、如果后续员工离职,对于未补班的休息日工资是否有权扣回?

个人认为企业有权从员工未结算的工资中扣回,对于不足部分可以要求员工进行补足,但实际操作上为避免争议,建议协商确定或在离职前安排完毕,如不服从安排的,该日视为旷工或事假等予以扣除。

以上几种方式,请企业综合考量采用哪种方式,希望疫情赶紧过去,春暖花开,一起外出正常上班!


2020年03月03日

2019年2月劳动人事专刊
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